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兼投不兼中合法嗎?

龍哥講招標2020-12-04 16:27:10

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??案例背景:某政府采購項目,分為兩個標包,采購人允許供應商兼投但不兼中,某供應商提出質疑,認為兼投不兼中涉嫌排斥潛在投標人,違備公平原則,違法,問,該供應商的說法正確嗎?

? ? ? ?答:不正確。

? ? ?一、采購人意思自治原則

? ? ? ? 招標是一種民事行為,其目的是為了通過競爭讓采購人、供應商達成一致,形成契約,最終簽訂合同。合同訂立有一個很重要的原則就是契約自由原則,訂立合同的當事人意思自治,而兼投不兼中是采購人的真實意思表示,應當受到法律保護。

? ? 《招標投標法》第十九條第一款 招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。

? ? ? ?從第十九條第一款來看,編制與項目特點和需求相匹配的評標標準及評標辦法是采購人的義務同時也是是采購人的權利,采購人有權根據項目的特點和需求,通過招標文件來體現其真實意思表示。

? ? ?采購人允許兼投是為了增強競爭性,提升采購效能,實現采購效率最大化,采購人不允許兼中,一般情況下有兩種原因:

? ? ? ? 第一,防范采購風險,如果因某種原因導致其中某標包出現質量問題,履約問題等不會導致整個采購項目失敗,這也就是我們經常所說的不把“雞蛋放在同一籃子”。

? ? ? ?第二、提高采購效率。

? ? ? ?部分產品需要定制,是期貨而不是現貨,因此,對于這些產品涉及到企業產能以及供貨周期,為確保供貨周期,劃分多個標包有利于分擔企業產能不足以及供貨周期過長的風險,提升效率。

? ? ? ?綜上所述,采購人完全有權根據項目的特點,允許兼投不兼中。說一千道一萬,不如一道案例解釋來得快,招標常被人喻為相親,因此我舉一個相親的例子,相信大家看后就明白了,采購人的意思自治原則了。

? ? ? 某員外兩女初長成,因有意者眾多,員外無法選擇,最終決定比武招親,有意者可以同時參加兩女擂臺賽,但第一名只能選擇與其中的一女成親。這就是一個典型的兼投不兼中,從員外的角度上看,兩個女兒許配給不同的人是其真實意思表示,從參賽者的角度上看,如果兼投并兼中可以讓其利益最大化(可能同時取員外的兩個女兒),但問題是員外不干,如果強制要求員外答應允許兼投并兼中,那就屬于強迫了。

二、 ? 公平是相對的

? ? ? 世上沒有絕對的公平,就好比世上沒有完全相同的兩片樹葉。任何一種方式采購,均只能做到相對公平,無法做到絕對公平,因此在不違反國家法律法規的明文規定的情況下,采購人可以 根據采購目標制定采購標準。

? ? ?打個比方,某丈母娘選女婿,如果她家自身條件良好,有錢,那么,她可能對女婿家是否有錢不一定在乎,她可能把女婿家里是否有政治地位、女婿本人的人品等放在第一位;如果她家最頭疼的是女兒長得很矮,家里金錢、地位等什么都不缺,她可能會把女婿的身高放在第一位; ?同樣的道理,不同的丈母娘選女婿的標準他也是不一樣的,有的喜歡有錢的,有的喜歡當官的,有的喜歡有才的,有的喜歡對女兒好的等等,不得不說,當選擇女婿的標準一旦確定,就必然構成對其他人的不公平 ,比如選擇的標準是有錢的,那么沒錢的就只能望而興嘆,如果選擇的標準是身高1.7以上的,那么象我這樣的三等殘廢就注定沒有希望。

三、法律并不禁止

? ? ? 現有的政府采購的法律法規以及87號令只規定了以下情形屬于排斥和限制潛在投標人,予以禁止,言外之意是不屬于這些情形的,采購人均可以在招標文件中使用。

? ?1.《政府采購法實施條例》 

? ? ? ? 第二十條 ?采購人或者采購代理機構有下列情形之一的,屬于以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇:

 ?。ㄒ唬┚屯徊少忢椖肯蚬烫峁┯胁顒e的項目信息;
 ?。ǘ┰O定的資格、技術、商務條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應或者與合同履行無關;
 ?。ㄈ┎少徯枨笾械募夹g、服務等要求指向特定供應商、特定產品;
 ?。ㄋ模┮蕴囟ㄐ姓^域或者特定行業的業績、獎項作為加分條件或者中標、成交條件;
 ?。ㄎ澹滩扇〔煌馁Y格審查或者評審標準;
 ?。┫薅ɑ蛘咧付ㄌ囟ǖ膶@?、商標、品牌或者供應商;
 ?。ㄆ撸┓欠ㄏ薅ü痰乃兄菩问?、組織形式或者所在地;
 ?。ò耍┮云渌缓侠項l件限制或者排斥潛在供應商。

2.《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(87號令)

? ? ? 第十七條 采購人、采購代理機構不得將投標人的注冊資本、資產總額、營業收 入、從業人員、利潤、納稅額等規模條件作為資格要求或者評審因素,也不得通過將除進口貨物以外的生產廠家授權、承諾、證明、背書等作為資格要求,對投標人實行差別待遇或者歧視待遇。

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總結:法不禁止則自由,采購人可以根據項目的特點和需求,制定充分體現采購人意思自治原則,圍繞采購目標選擇合理的采購方式以及與采購目標相適應的采購文件。


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